Good leaver i bad leaver w PSA – co dzieje się z akcjami foundera, który odchodzi ze spółki?

Dwóch founderów zakłada spółkę i dzieli akcje po połowie. Po dwóch latach jeden z nich odchodzi. Inaczej może wyglądać jego rozliczenie, jeżeli powodem jest poważna choroba, a inaczej, gdy wcześniej naruszył zakaz konkurencji i przechodzi do bezpośredniego konkurenta. Właśnie takie sytuacje porządkują klauzule good leaver i bad leaver.

Określają one, jakie konsekwencje dla akcji foundera wywołuje zakończenie jego zaangażowania w spółkę w określonych okolicznościach. Mogą wpływać na liczbę akcji podlegających sprzedaży, sposób ustalenia ich ceny oraz procedurę przeprowadzenia transakcji.

Kodeks spółek handlowych nie definiuje pojęć good leaver i bad leaver i nie przewiduje automatycznej utraty akcji po odejściu foundera. Jest to mechanizm umowny, który trzeba przełożyć na konkretne rozwiązania prawne działające w PSA. Dlatego jego skuteczność zależy przede wszystkim od jakości zapisów w umowie wspólników, umowie inwestycyjnej i jeśli jest to potrzebne dla wykonania całej konstrukcji – umowie spółki.

Good leaver i bad leaver – kiedy odejście jest „dobre”, a kiedy „złe”?

Good Leaver to najczęściej founder, manager lub inna kluczowa osoba, której współpraca ze spółką kończy się w okolicznościach uznanych przez strony za neutralne albo niezawinione. Mogą to być np. śmierć, długotrwała choroba, trwała niezdolność do dalszego wykonywania obowiązków czy zakończenie współpracy z inicjatywy spółki bez istotnego naruszenia obowiązków przez foundera.

Bad Leaver to z kolei osoba odchodząca w okolicznościach, które zgodnie z dokumentacją spółki uzasadniają mniej korzystne konsekwencje. Mogą to być np. poważne naruszenie umowy wspólników, obowiązków wobec spółki, zakazu konkurencji lub poufności, działanie na szkodę spółki albo dobrowolne odejście przed określonym terminem, jeżeli strony wcześniej przypisały takiej sytuacji mniej korzystne zasady rozliczenia.

Nie istnieje jednak uniwersalny katalog takich zdarzeń. Ta sama sytuacja może zostać uregulowana inaczej w dwóch różnych spółkach. Dobrowolna rezygnacja po roku może zostać uznana za przypadek uzasadniający mniej korzystne rozliczenie, jeżeli founder zobowiązał się do czteroletniego zaangażowania. Jeżeli jednak odchodzi po istotnej zmianie swojej roli narzuconej przez spółkę, dokumentacja może przewidywać dla niego korzystniejsze zasady.

Dlatego określenia „dobry” i „zły” nie powinny być traktowane jako ocena zachowania wspólnika. To skrót opisujący uzgodnione wcześniej konsekwencje konkretnych zdarzeń. Kluczowe jest więc nie samo nazwanie foundera Good Leaverem lub Bad Leaverem, lecz precyzyjne ustalenie, co powoduje taki status i jakie skutki wywołuje on dla jego akcji.

Co dzieje się z akcjami foundera po odejściu?

Zakwalifikowanie odejścia do określonej kategorii nie powoduje, że akcje automatycznie „przepadają” albo wracają do spółki. Dokumentacja musi wskazywać, jaki mechanizm ma zostać uruchomiony.

Może to być obowiązek sprzedaży części lub wszystkich akcji pozostałym founderom, inwestorowi albo innemu wskazanemu podmiotowi. Można również przewidzieć odpowiednio skonstruowane prawo żądania ich sprzedaży. Jeżeli mechanizm leaver współpracuje z reverse vestingiem, liczba akcji podlegających przeniesieniu może zależeć dodatkowo od momentu odejścia.

W PSA trzeba przy tym uwzględnić przepisy dotyczące rozporządzania akcjami. Zbycie akcji wymaga formy dokumentowej pod rygorem nieważności, a nabycie akcji co do zasady następuje z chwilą wpisu nabywcy do rejestru akcjonariuszy. Umowa spółki może dodatkowo uzależniać rozporządzenie akcjami od zgody spółki albo wprowadzać inne ograniczenia.

Dlatego samo zdanie „w przypadku Bad Leaver akcje wracają do spółki” nie wystarcza. Trzeba ustalić, kto ma je nabyć, w jakiej liczbie, za jaką cenę, w jakim terminie i w jaki sposób transakcja zostanie wykonana.

Jeżeli nabywcą miałaby być sama PSA, konstrukcja wymaga dodatkowej analizy. Spółka nie może dowolnie nabywać własnych akcji – KSH dopuszcza to tylko w określonych przypadkach, m.in. w celu umorzenia lub na podstawie odpowiedniego upoważnienia po spełnieniu warunków ustawowych.

Jak ustalić cenę odkupu akcji?

Cena jest jednym z najważniejszych elementów całej klauzuli. Różnica pomiędzy poszczególnymi scenariuszami odejścia może dotyczyć nie tylko liczby sprzedawanych akcji, lecz także sposobu ich wyceny.

Przy korzystniejszym wariancie strony mogą odwołać się np. do wartości godziwej lub rynkowej akcji, ceny wynikającej z ostatniej rundy finansowania albo wcześniej ustalonego wzoru. Jeżeli wycenę ma przygotować niezależny ekspert, umowa powinna również wskazywać, kto go wybiera, na jaki dzień ustalana jest wartość akcji, kto ponosi koszty wyceny i co dzieje się w razie zakwestionowania jej wyniku.

Przy odejściu w okolicznościach uznanych za naruszenie ustaleń można natomiast przewidzieć mniej korzystną formułę – np. cenę, za którą founder pierwotnie objął akcje, określony procent wartości godziwej lub inną metodę zaakceptowaną przez strony.

W przypadku PSA nie należy jednak posługiwać się automatycznie pojęciem „sprzedaży po wartości nominalnej”. Akcje prostej spółki akcyjnej nie mają wartości nominalnej i nie stanowią części kapitału akcyjnego.

Trzeba również odróżnić obowiązek sprzedaży akcji od ich przymusowego umorzenia. Jeżeli strony chcą wykorzystać właśnie umorzenie przymusowe, możliwość i przesłanki takiego działania muszą wynikać z umowy spółki. Co istotne, spłata za przymusowo umarzane akcje nie może być niższa od ich wartości godziwej. Nie jest to więc prosty sposób na odebranie odchodzącemu founderowi akcji za symboliczną kwotę.

Good leaver i bad leaver a vesting

Mechanizm leaver często występuje obok vestingu lub reverse vestingu, ale odpowiada na inne pytanie. Vesting określa, jaka część pakietu została już nabyta zgodnie z harmonogramem. Klauzula leaver ustala natomiast skutki odejścia konkretnej osoby.

Załóżmy, że founder ma 20 000 akcji objętych czteroletnim reverse vestingiem. Po dwóch latach połowa pakietu została już uwolniona zgodnie z harmonogramem. Jeżeli founder odchodzi w okolicznościach objętych korzystniejszym wariantem, umowa może pozwalać mu zachować tę część, a pozostałe akcje objąć obowiązkiem sprzedaży. Przy mniej korzystnym scenariuszu strony mogą przewidzieć dalej idące konsekwencje, np. sprzedaż całej części, która nie została jeszcze uwolniona, oraz dodatkowo części pozostałego pakietu.

Nie ma jednak ogólnej zasady, zgodnie z którą Good Leaver zawsze zachowuje wszystkie nabyte akcje, a Bad Leaver zawsze je traci. Rezultat wynika z dokumentacji. Więcej o samym mechanizmie nabywania praw do akcji wyjaśniamy w materiale o vestingu i reverse vestingu w PSA.

O co najczęściej toczą się spory?

W praktyce konflikt często rozpoczyna się jeszcze przed ustaleniem ceny akcji. Pierwszym problemem jest sama kwalifikacja odejścia. Jeżeli umowa wskazuje jako przesłankę np. „istotne naruszenie obowiązków” albo „działanie na szkodę spółki”, ale nie precyzuje tych pojęć, founder i inwestor mogą zupełnie inaczej oceniać tę samą sytuację.

Dlatego ryzykowne są zapisy oparte wyłącznie na takich określeniach jak „utrata zaufania”, „niewłaściwe wykonywanie obowiązków” czy „działanie sprzeczne z interesem spółki”, zwłaszcza jeżeli od ich interpretacji zależy bardzo duża różnica w cenie odkupu. Dobrze przygotowana klauzula powinna ograniczać uznaniowość i wskazywać możliwie konkretny katalog zdarzeń.

Drugim źródłem sporów jest moment odejścia. Przy równoległym vestingu nawet kilka tygodni może zdecydować o nabyciu praw do kolejnej części pakietu. Trzeba więc ustalić, czy znaczenie ma data wypowiedzenia, jego doręczenia, faktycznego zakończenia współpracy czy inne określone zdarzenie.

Trzeci problem to wycena. Sam zapis o „wartości rynkowej” lub „wartości godziwej” nie rozwiązuje sprawy, jeżeli dokumentacja nie określa sposobu jej ustalenia. Spór o kwalifikację odejścia może wówczas płynnie zamienić się w spór o to, ile akcje faktycznie są warte.

Szczególnej uwagi wymagają też sytuacje graniczne: długotrwała choroba, zmiana roli foundera, odwołanie go z zarządu przy jednoczesnym pozostaniu akcjonariuszem, rozwiązanie współpracy za porozumieniem stron czy zasadniczy konflikt co do dalszej strategii spółki.

Dlatego dobrze przygotowana klauzula powinna określać nie tylko zdarzenia Good Leaver i Bad Leaver, ale również:

• skutki każdego z nich dla akcji,
• powiązanie z vestingiem lub reverse vestingiem,
• podmiot uprawniony do nabycia akcji,
• cenę lub sposób jej ustalenia,
• moment, na który dokonywana jest wycena,
• procedurę na wypadek sporu dotyczącego wartości,
• terminy złożenia oświadczeń, zapłaty i przeniesienia akcji,
• sposób postępowania, gdy odchodzący akcjonariusz nie współpracuje przy wykonaniu uzgodnionego mechanizmu.

Te kwestie warto uzgodnić już na etapie term sheet w Prostej Spółce Akcyjnej. Szeroka definicja niekorzystnego scenariusza odejścia połączona z niską ceną odkupu może mieć dla foundera większe znaczenie ekonomiczne niż niewielka różnica w samej wycenie rundy.

Komentarz eksperta – Bartosz Pasternak

W mojej ocenie jednym z największych zagrożeń przy konstruowaniu klauzul good leaver i bad leaver jest pozostawienie pozostałym akcjonariuszom zbyt dużej swobody w kwalifikowaniu przyczyn odejścia foundera. Szczególnie niebezpieczna może być sytuacja, w której większość najpierw odsuwa założyciela od zarządzania spółką, a następnie wykorzystuje zakończenie jego współpracy jako podstawę do odkupu akcji po znacząco obniżonej cenie. Dlatego dokumentacja powinna precyzyjnie rozróżniać przyczyny zakończenia współpracy, zasady kwalifikacji jako good leaver lub bad leaver oraz konsekwencje dotyczące akcji. Dobrze przygotowana klauzula powinna zabezpieczać spółkę, ale nie może stawać się narzędziem arbitralnego pozbawiania foundera ekonomicznych korzyści z budowanego przez niego biznesu.

Good leaver i bad leaver to nie to samo co ustąpienie lub wyłączenie akcjonariusza

Klauzule leaver są przede wszystkim mechanizmem umownym. Strony z góry określają zdarzenia i przypisują im ustalone konsekwencje dotyczące akcji.

Nie należy ich utożsamiać z wyłączeniem akcjonariusza z PSA. Zgodnie z art. 30049 KSH akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący więcej niż połowę ogólnej liczby głosów mogą z ważnych przyczyn dotyczących innego akcjonariusza żądać przed sądem jego wyłączenia ze spółki. Jest to ustawowa droga sądowa, a nie wykonanie klauzuli Bad Leaver.

Inaczej działa również ustąpienie akcjonariusza. Art. 30050 KSH pozwala akcjonariuszowi żądać przed sądem ustąpienia ze spółki, jeżeli istnieje ważna przyczyna wynikająca ze stosunków między akcjonariuszami albo między nim a spółką, prowadząca do jego rażącego pokrzywdzenia. W takim przypadku akcje podlegają wykupowi po cenie odpowiadającej wartości godziwej ustalonej przez sąd.

Różnica jest więc zasadnicza. Good leaver i bad leaver służą zaplanowaniu konsekwencji określonych scenariuszy odejścia jeszcze zanim powstanie konflikt. Wyłączenie i ustąpienie akcjonariusza są natomiast ustawowymi instrumentami rozwiązywania poważnych problemów w relacjach pomiędzy akcjonariuszami lub między akcjonariuszem a spółką.

Kiedy warto ustalić zasady odejścia foundera?

Najtrudniej negocjuje się sposób rozliczenia wtedy, gdy jeden z founderów właśnie chce opuścić spółkę. Dlatego zasady good leaver i bad leaver warto ustalić na początku współpracy albo podczas wejścia inwestora, gdy interesy stron nie są jeszcze skonfliktowane.

Mechanizm ma szczególne znaczenie tam, gdzie wartość biznesu zależy od dalszego zaangażowania konkretnych osób. Inwestor finansujący spółkę prowadzoną przez dwóch founderów powinien wiedzieć, co stanie się z dużym pakietem akcji, jeżeli jeden z nich po kilku miesiącach całkowicie wycofa się z projektu. Z perspektywy foundera równie ważne jest zabezpieczenie sytuacji, w której zostaje odsunięty od spółki bez własnej winy, traci zdolność do dalszej pracy albo jego rola zostaje zasadniczo zmieniona.

Dobrze zaprojektowana klauzula nie powinna więc sprowadzać się do sankcji za „złe odejście”. Jej zadaniem jest stworzenie przewidywalnego sposobu rozliczenia różnych scenariuszy zakończenia współpracy, zanim którykolwiek z nich rzeczywiście się wydarzy.

Jeżeli PSA przygotowuje rundę finansowania albo porządkuje relacje między założycielami, zasady good leaver i bad leaver warto projektować razem z vestingiem, ograniczeniami zbywania akcji oraz pozostałą dokumentacją inwestycyjną. W ramach usługi Founderzy i inwestor pomagamy ułożyć te mechanizmy jako jeden spójny system, tak aby ustalone zasady można było później rzeczywiście wykonać.